Después de la COP26 en Glasgow a finales del año 2021, las partes realizaron algunos cambios al artículo 6 del Acuerdo de París acordando apoyar la transferencia de reducciones de emisiones entre los países, y además abriendo más oportunidades al sector privado (empresas) para que pueda hacer transacciones de carbono entre distintos países.
Para el Ecuador, se presenta un gran desafío después de Glasgow pues debe decidir si le es posible abrir sus puertas al sector privado y permitir transacciones relacionadas entre países. Al momento se encuentra discutiendo una propuesta de Ley en la Asamblea Nacional del Ecuador, presentada en Junio 9 de 2022, que es una oportunidad para varios actores demandando ser parte de posibles transacciones en el mercado internacional y nacional. Este desafío se presenta porque el artículo 74 de la Constitución Política del Ecuador prohíbe la apropiación de bienes y servicios ambientales de la siguiente manera:
Art. 74.– Las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir. Los servicios ambientales no serán susceptibles de apropiación; su producción, prestación, uso y aprovechamiento serán regulados por el Estado.
La Constitución es clara cuando manda al Estado a regular todo lo relacionado con la su producción, prestación, uso y aprovechamiento de los servicios ambientales, cosa que hasta ahora no se ha terminado de hacer, y es la pieza clave para resolver el problema: regular este asunto.
Este artículo de análisis jurídico presenta algunas ideas de cómo se puede resolver el problema de la falta de regulación y prevenir posibles demandas de inconstitucionalidad a futuro.
Para ir más a detalle acerca del cuello de botella constitucional- la apropiación- es importante revisar el concepto de apropiación de Cabanellas que manifiesta que apropiación es: “Apropiación indebida de lo ajeno; especialmente de lo inmaterial, y más con violencia. La cosa usurpada. Apoderamiento, con violencia o intimidación, de un inmueble ajeno o de un derecho real de otro”. Por ello, es importante que la norma a diseñarse manifieste claramente ¿cómo deben ser las transacciones de servicios ambientales para que no sean “indebidas” como lo menciona Cabanellas. La regulación que manda la Constitución es estrictamente necesaria para aclarar qué es apropiación y qué no es apropiación y evitar caer en problemas de inconstitucionalidad.
La apropiación entonces sí procedería cuando se presenten tres características: 1) que sean transacciones donde el Estado ecuatoriano no funge como el administrador de los servicios ambientales ecuatorianos, y 2) cuando la transacción se configure fuera del marco legal ecuatoriano o sean “indebidas”; y, claro 3) si hubiere violencia, engaño e intimidación.
Se menciona al Estado como administrador de los recursos naturales aquí, porque el aparataje montado en la Constitución del 2008, implicó la inclusión de un catálogo de los bienes estratégicos como parte de los bienes comunes o también llamados bienes públicos de un país. Estos bienes son considerados de exclusiva administración estatal, conforme el artículo 313 de la Constitución:
Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental, precaución, prevención y eficiencia. Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social. Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.
En este sentido el artículo 408 de la Constitución considera como un bien del Estado a la biodiversidad y a todo lo que está más allá del suelo. Lo regula de la siguiente manera:
Art. 408.–‐ Son de propiedad inalienable, imprescriptible e inembargable del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo, yacimientos minerales y de hidrocarburos, substancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentren en las áreas cubiertas por las aguas del mar territorial y las zonas marítimas; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro radioeléctrico. Estos bienes sólo podrán ser explotados en estricto cumplimiento de los principios ambientales establecidos en la Constitución. El Estado participará en los beneficios del aprovechamiento de estos recursos, en un monto que no será inferior a los de la empresa que los explota. El Estado garantizará que los mecanismos de producción, consume y uso de los recursos naturales y la energía preserven y recuperen los ciclos naturales y permitan condiciones de vida con dignidad.
Los bienes comunes son regulados en el Código Civil pues un bien común es aquel que queda fuera del régimen de propiedad privada o dominio privado. Según el Código Civil: “Los bienes comunes son las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas. Su uso y goce se determinan, entre individuos de una nación, por las leyes de ésta; y entre distintas naciones, por el Derecho Internacional.”
Está claro que los servicios ambientales son de propiedad y administración del Estado. Ahora, es importante analizar cómo se cruza este mandato constitucional con el artículo 74. Para Llaguno et al. (2009)[1], el Art. 74 de la Constitución es de suma importancia por los siguientes motivos: (i) de la interpretación literal de este texto, se deduce que ninguna persona natural, jurídica o colectivo puede apropiarse de los servicios ambientales (entre ellos la captación y fijación de carbono), en consecuencia ningún particular podría realizar negociaciones directas a nivel nacional o internacional de venta de servicios ambientales; (ii) sino cabe la propiedad privada de los servicios ambientales, lo que podría caber es la propiedad pública de dichos servicios, porque la prohibición de apropiación a la que se refiere al artículo está dirigida a las personas naturales, jurídicas y colectivos, pero no al propio Estado; y, (iii) en consecuencia, el Estado en su calidad de titular de los derechos sobre los servicios ambientales, podría negociarlos nacional e internacionalmente, y redistribuir los beneficios entre los titulares de los predios (personas naturales, jurídicas o colectivos) donde por las actividades de la protección de la naturaleza, se producen los servicios ambientales.
Ya está claro que la apropiación está dirigida a particulares, pero no al propio Estado pues es el legítimo administrador de los bienes comunes. Lo que resta es elaborar la norma que detalle como el Estado debe proceder con la administración de los servicios ambientales, bienes comunes y de manera especial lo relacionado con los negocios de carbono. No es algo nuevo, ya que bienes comunes administrados por el Estado han existido desde siglos atrás en Ecuador y en el mundo. En lo que compete a los servicios ambientales, el mandato de la Constitución es claro pues manda al Estado a regular lo referente a los servicios ambientales; el Código Civil también menciona, al respecto de los bienes comunes que: “Su uso y goce se determinan, entre individuos de una nación, por las leyes de ésta”, por lo que cobra extrema importancia la regulación que se pueda hacer actualmente en la Asamblea Nacional del Ecuador.
El Código Orgánico Ambiental aprobado en el año 2017, no reguló ni proveyó claridad, tampoco resolvió las interrogantes que deja el artículo 74 de la Constitución. Se esperaba como mínimo esta regulación dada la complejidad de la Constitución en la materia, sin embargo, se dejó un vacío jurídico que ha afectado al país y ha dejado con las manos cruzadas al MAATE en asuntos relacionados con el mercado de carbono a nivel nacional e internacional. Por lo expuesto, lo mínimo que debe regular y aclarar el COA, en aras de abrir posibilidades de negocios relacionados con el carbono, es lo siguiente:
1. ¿Cuándo se configura la apropiación y cuándo no?
Es importante definir cuáles son las características o cuando se configura la apropiación que ha sido prohibida. Por ejemplo: ¿Cuándo un contrato de venta de carbono cae en la apropiación y cuando no?
Esta definición proveería seguridad jurídica a inversionistas y actores que intervienen en el negocio de la venta de créditos de carbono. Con esta regulación estaría curada la prohibición de apropiación de la que habla el artículo 74 de la Constitución.
2. Cómo actúa el Estado como legítimo administrador de los bienes comunes (servicios ambientales).
Para ello se necesita establecer alguna figura administrativa de autorización, que si bien permite que actores privados intervengan en las transacciones, permite que el Estado siga siendo quien administre los bienes nacionales de uso público.
3. ¿Cuál es la cadena de valor del carbono y quién participa en ella?
Es importante reconocer que existe una cadena de valor que implica reconocer que hay una generación, almacenamiento, liberación del carbono; lo que lleva a la necesidad de regular quién- qué actores pueden participar o serán autorizados por el Estado para participar-
4. Propiedad de la tierra y su relación con propiedad del carbono
Como se ha explicado, en el Ecuador, la propiedad del carbono no viene atada a la propiedad la tierra. Los servicios ambientales son un bien común que es administrado por el Estado, por lo que la propiedad viene a ser una propiedad que reconoce todos los derechos sobre la tierra pero no necesariamente sobre sus recursos naturales, incluidos los servicios ambientales y los del subsuelo pues es necesario aplicar lo que dice el art. 408 y 313 de la Constitución del Ecuador.
Cualquier propietario va a necesitar acceder a los beneficios provenientes del pago por servicios ambientales, por lo que es necesario definir cómo estos propietarios van a acceder a los beneficios económicos gracias a sus labores de conservación y defensa de sus territorios frente a amenazas de deforestación.
5. ¿Cómo se van a distribuir los beneficios económicos?
El artículo 57 numeral 6 de la Constitución, que establece los derechos de los pueblos y nacionalidades indígenas, menciona que son las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades quienes tendrán derecho al uso y usufructo de los recursos naturales que se hallen en sus tierras. Esto va de la mano con lo que establece el mismo artículo 74 que establece las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades tendrán derecho a beneficiarse del ambiente y de las riquezas naturales que les permitan el buen vivir.
6. ¿Cuáles son las funciones de la autoridad ambiental?
El COA, en su categoría de Ley Orgánica, debe establecer el poder y también los límites para que la Autoridad Ambiental regule técnicamente el registro de proyectos, contabilidad, distribución de beneficios, seguimiento, entre otros aspectos necesarios.
¿Qué está pasando en la Asamblea Nacional hoy por hoy? Dado el vacío existente en el país, y considerando que después de la COP26 ha habido un importante movimiento del sector privado de los países desarrollados buscando compensar emisiones, el 9 de junio de 2022 los Asambleístas Rosa Belen Mayorga y Marcos Humberto Alvarado presentaron un proyecto de Ley Reformatoria al COA, para que sus artículos 85, 259 y 260 sean reformados y se pueda abrir la posibilidad de que haya transacciones relacionadas con los servicios ambientales, especialmente el carbono en el país; sin embargo, el articulado presentado por los asambleístas no curaría los aspectos mencionados anteriormente, es simple y escueto para la situación compleja que se presenta aquí, repite el mismo error de la versión del COA del año 2017 que no desarrolló lo suficiente los artículos de la Constitución, ni curó posibles inconstitucionalidades. Omite aclarar el rol del estado como administrador de los recursos. Con este articulado sigue habiendo riesgos de que algún caso (transacción) entre particulares sea examinado por la Corte Constitucional en relación a la apropiación (Art. 74); a la falta de competencia para administrar bienes públicos (Art, 313 y 408) entre privados; y al reparto de beneficios al que tienen derecho especialmente los Pueblos Indígenas (Art. 74 y 57). Para el sector privado que necesita invertir en la conservación se hace importante contar con seguridad jurídica en el país, por lo que es importante curar todos estos aspectos a nivel del Código Orgánico del Ambiente de manera específica.
La reforma constitucional presentada en septiembre de 2022 por el presidente Guillermo Lasso no soluciona tampoco el problema de la apropiación. En la propuesta se mantiene la prohibición para proyectos privados cuando el presidente decide mantener la palabra apropiación.
El sistema jurídico necesario para completar la regulación requerida se debe complementar con el nivel administrativo, es decir la legislación secundaria que la Autoridad Ambiental emite en el marco de sus competencias. No es nuevo para el Ministerio del Ambiente, Agua y Transición Ecológica, la regulación de REDD+ pues ya existen dos regulaciones, que, si bien no son perfectas, son un paso ya avanzado hacia la regulación tan necesaria en estos momentos por parte de la Autoridad Ambiental. Los Acuerdos Ministeriales que ya configurarían un primer avance de esta regulación, que deben ser reformados urgente en el marco del nuevo artículo 6 del Convenio de París son: Acuerdo Ministerial No. 033 del año 2013 que expide las “normas que regulan REDD+ en el Ecuador”; y, el Acuerdo Ministerial No. 128 del año 2013 que aprueba la “Guía sobre Requisitos y Procedimientos de Consulta o Negociación para la implementación de actividades o proyectos REDD+ en tierras o territorios de comunidades, comunas, pueblos y nacionalidades indígenas, montubias, afroecuatorianas que dependen de los recursos del bosque para su subsistencia”.
Hoy por hoy, una vez que la Asamblea complete la regulación en el COA a nivel de legislación orgánica, el principal desafío para el MAATE, será constituir un esquema administrativo de autorizaciones, pues debe cumplir con su rol de administrador, regulador, controlador y gestionador de los recursos naturales; recordemos que si no interviene el Estado -como titular de un bien común o bien público- es cuando se da la apropiación de los recursos públicos o bienes comunes, pues no cabe aquí propiedad privada o transacciones privadas conforme lo establece el artículo 313 de la Constitución.
También, le quedaría pendiente pendiente al MAATE concatenar la arquitectura financiera del Programa Nacional de incentivos, establecida por Ley en el COA, con lo que serían estos mecanismos privados. Habrá que diseñar además un registro y contabilidad nacional, un sistema de seguimiento y control, un sistema de transparencia, entre otros aspectos como la Consulta Libre, Previa e Informada con los Pueblos y Nacionalidades Indígenas y Afroecuatorianas; el reparto justo y equitativo de los beneficios y el paquete completo para garantizar que se respeten las salvaguardas de Cancún.
[1] Duval Llaguno. Aspectos Jurídicos de REDD+ in Ecuador. https://www.academia.edu/86814020/Aspectos_jur%C3%ADdicos_sobre_REDD_en_Ecuador
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